viernes, 27 de marzo de 2009

LA DEFENSA DEL VOCAL CHANGARAY



Changaray nombraría juez a V. Montesinos
El 9 de abril del 2002, el abogado Tony Rolando Changaray Segura interpuso una demanda de acción de amparo en contra del Colegio de Notarios de Junín porque este le habría desconocido su condición de miembro del Jurado para el Concurso de Notarios 2000 en representación del Colegio de Abogados de Junín. Quería calificar a los futuros notarios de esa región, pero el 24 de junio de ese mismo año el Juez del Tercer Juzgado Civil de Huancayo declaró infundada su demanda por considerar que la designación del cargo que reclamaba se había efectuado sobre la base de la Resolución Ministerial Nº 405-93-JUS, la misma que había sido derogada por la Resolución Ministerial Nº 398-2001-JUS. La Primera Sala Mixta de la Corte de Junín, con fecha 27 de noviembre del 2002, confirmó la apelada por los mismos fundamentos de la sentencia de primera instancia. El 26 de marzo del 2003 el T.C. puso fin a sus aspiraciones al confirmar la resolución de segunda instancia, la misma que, confirmando la apelada, declaró infundada la acción de amparo, por considerar además que, mediante la R.M. Nº 398-2001-JUS se derogó la Resolución Ministerial Nº 405-93-JUS y se aprobó un nuevo Reglamento de Concurso Público de Méritos para el ingreso al Notariado, motivo por el que los actos administrativos que habían sido expedidos sobre la base del Reglamento del Concurso Público derogado, como era el caso de la designación de Changaray Segura, dejaron de surtir efecto un año antes que interpusiera su demanda para hechar a caminar la maquinaria judicial.

Por entonces Changaray era el abogado de Jorge James Parra Aquino en el proceso penal que lo condenó a 5 años de prisión efectiva por la comisión del delito de Apropiación Ilícita Agravada, en agravio del Banco Internacional del Perú - Sucursal Ica, por haberse apropiado de 24,000 dólares americanos.

Tiempo después, había fundado el Frente Campesino Unido porqué quería ser el alcalde de Huando, su distrito natal, allá en la lejana Huancavelica, por eso el 06 de septiembre del 2005 se apersonó a las oficinas de la ONPE y adquirió el correspondiente Kit electoral con el que inició la recolección de firmas, pero este fracasó en su intento.

En busca de un mejor futuro fue a parar a Maynas, donde fue designado Juez Suplente del Cuarto Juzgado Penal por el Presidente de la Corte Superior de Loreto, don Aristóteles Alvarez López, aunque su aspiración era llegar a ser vocal superior, por eso es que se presentó como postulante al Concurso Público de Méritos y Evaluación Personal, Convocatoria Descentralizada Nº 001-2007-CNM, Macro Región Amazónica, por lo que a la luz de los resultados y de conformidad al cuadro de méritos, mediante Resolución Nº 022-2008-CNM, de fecha 30 de enero del 2008, fue nombrado Vocal de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, pero como se trataba del único Vocal Titular de esa Corte, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa Nº 063-2008-CE-PJ, de fecha 11 de marzo del 2008, lo designó Presidente de la Corte Superior. Ya montado sobre su caballo, una de sus primeras acciones fue designar en el cargo de Juez Suplente del Juzgado Penal Transitorio de Tambopata al ex presidiario del Penal de Huamancaca Chico, Jorge James Parra Aquino, el mismo que había sido condenado a 05 años de prisión efectiva por el delito de Apropiación Ilícita Agravada.


Esta noticia remeció la conciencia ciudadana y generó una reacción inmediata de la población y, a pesar que éste personaje ya había sido denunciado en el mes de noviembre del 2008 ante la OCMA por acoso sexual en agravio de dos trabajadoras de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, fue a raíz de este nuevo escándalo que recién la Jefatura Suprema de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial se aperturó proceso disciplinario, decisión que fue recibida con total desagrado por la población porque tratándose de cargos tan delicados no trajo consigo la medida cautelar de abstención de Changaray, el mismo que en su defensa viene sosteniendo hechos falsos e inexistentes, así como académicamente reprobables, como los que pasaremos a transcribir.

''Mi patrocinado fue condenado a cinco años de pena privativa de la libertad por haber cometido el delito de Apropiación Ilícita Agravada, cumplió la pena en el Penal de Huamancaca Chico de Huancayo, él era abogado. A mi me designaron Presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios y como este ya había sido rehabilitado inmediatamente lo designé Juez del Juzgado Penal Transitorio de Tambopata. Los abogados que estudiamos sabemos y conocemos qué significa el derecho constitucional a la rehabilitación del condenado. El Art. 177 inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene que ser analizado a la luz del Art. 139 inciso 22 de la Constitución Política y los artículos 69 y 70 del Código Penal. En consecuencia, sostener que un ex convicto no tiene derecho a ejercer la magistratura es atentar contra sus derechos a la igualdad ante la ley, a la resocialización y al trabajo, más aún que existe una sentencia vinculante del Tribunal Cosntitucional que respalda estas afirmaciones. Por último, si Alan García es Presidente de la República y Yehude Simons Presidente del Consejo de Ministros ¿porqué Parra no puede ser Juez?, además si a mi me sacan por eso se cae la OCMA porque allí hay magistrados como el Vocal Morales Parraguez que están en la misma situación que Parra''.

¿Qué dirán los abogados y estudiantes de derecho?. El Consejo Nacional de la Magistratura que tiene la trascendente atribución de seleccionar a juristas probos para que tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público constituyan el sustento del Estado social y democrático de derecho al que legítimamente aspiramos los ciudadanos, deberá explicar como así aprobó a Changaray.

Estos son otros de los arranques de este personaje:

'' ...Estoy siendo procesado por la OCMA, por obra y gracia de las mafias del narcotráfico, de la tala de árboles y del comercio de oro. ¿Pero usted no fue abogado de Parra Aquino en el juicio que fue condenado por apropiación ilícita? Así es. ¿Porqué nombró a Para como magistrado, sin indicar que estaba rehabilitado legalmente para cumplir funciones jurisdiccionales? Muy simple. El Código Penal vigente no obliga a nadie a decir que determinada persona está rehabilitado para cumplir cualquier labor''. (Expreso: 22/03/09: presidente de Corte admite que nombró a sentenciado: Nota de Eduardo Salas).
'' ...Todo es producto de una venganza de las mafias judiciales que él, dice, ha conbatido desde que llegó a Madre de Dios en marzo del año pasado'' (La República: 21/3/2009: Investigan presunto acoso sexual en Corte de Madre de Dios: Nota de Cesar Romero Calle).
'' ...me denunció por insistencia de Juan Carlos Paredes, que fue cambiado en mi gestión de Juez de Familia a Juez de Paz, debido a las múltiples quejas''. En el caso de Schirley Chávez, dijo que ella mantiene su versión de acoso, porque forma parte del grupo de fiscales y secretarias que lo detestan por las medidas que adoptó al asumir el cargo (El Trome: 22/03/2009: Juez desmiente acoso e intento de violación)

Al respecto, vamos a hacer algunas precisiones:
1.- El legislador del Código Procesal Constitucional ha introducido la técnica del precedente vinculante en el artículo VII del Título Preliminar, al establecer que ''Las sentencias del Tribunal que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)''. Que nosotros sepamos, no existe esa sentencia vinculante a la que se refiere Changaray.
2.- Si bien es cierto que el Caso Finlay (INVESTIGACIÓN: 9744-2008-TUMBES) concluyó anticipadamente, mediante resolución del 16 de septiembre del 2008, ello no quiere decir que los fundamentos de la propuesta de separación formulada por la OCMA no hayan sido válidos, todo lo contrario, estaban basados en sólidos argumentos jurídicos constitucionales. Lo que pasó es que, el Consejo Nacional de la Magistratura bajo la Presidencia del Dr. Jorge Lozada Stambury, con fecha 18 de marzo del 2005, había emitido un pronunciamiento por el cual se le habilitaba postular al cargo de Vocal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, lo cual no era de conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura de la Corte Suprema. Sin embargo, el mismo CNM en el Proceso Disciplinario Nº 18-2007-CNM, con fecha 14 de mayo del 2008, ha expedido la Resolución Nº 075-2008-PCNM, aceptó el pedido de separación formulado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, en consecuencia separa al doctor Zenón Alejandro Bermy Cunza del Cargo de Vocal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, disponiendo la cancelación del título y todo otro nombramiento que se hubiere otorgado a este, resolución que fue objeto de reconsideración por parte de Bermuy, la que fue declarada infundada. En este caso, el 1º de julio de 1980, el 5to. Juzgado de Instrucción de Lima, condenó a Bermuy como autor del delito de Abandono de Familia a la pena de tres meses de prisión suspendida, la que fue confirmada por el Tercer Tribunal Correccional de Lima, sin embargo este había postulado al cargo de Vocal de la Corte Superior de Tumbes en la Convocatoria Nº 001-2004-CNM, omitiendo informar el hecho que había sido condenado. Bermuy había dicho en su defensa ''no tenía por qué hacer afluir a su memoria hechos pasados, extinguidos y olvidados por mandato de las normas legales''. En esta oportunidad, en CNM, dejó establecido que '' ...el derecho constitucional que tiene todo ciudadano a ser rehabilitado, previsto en el Art. 139 inciso 22 de la Constitución Política, tiene su desarrollo legislativo en los artículos 69 y 70 del Código Penal, y tiene como finalidad reinsertar al condenado a la sociedad; sin embargo, este principio encuentra una limitación expresamente prevista por la ley cual es el artículo 177 inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido, si bien es cierto el doctor Bermuy Cunza se encuentra rehabilitado de la condenada por el delito de abandono de familia de la que fuera objeto en el año 1980; tal situación no lo habilita para acceder al cargo judicial, toda vez que por la naturaleza tan especial y trascendente de estas funciones prevalece la limitación que en forma taxativa establece el artículo 177 inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la misma que debe ser exigida y cumplida''.

El CNM en el presente caso además ha dicho con acierto que, el artículo 177 inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es discriminatoria, ya que no se sustenta en criterios subjetivos sino que se inspira en la necesidad de contar con magistrados con una trayectoria personal y profesional intachable, ya que al administrar justicia deberán emitir descisiones trascendentes para las personas por lo que, a fin de dar legitimidad y autoridad moral a sus decisiones, es necesario que las mismas sean emitidas por personas con reputación y conducta intachable, ya que si los jueces no cuentan con los atributos establecidos en el mencionado artículo no solo se estaría deslegitimando su labor como juez sino que también generarían el desprestigio del Poder Judicial frente a la sociedad.

El vigésimo segundo considerando de esta resolución ha recordado que el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que no todo trato diferenciado es discriminatorio, siempre y cuando esa diferenciación se base en elementos objetivos y razonables (Fundamento jurídico 62 del Exp. Nº 048-2004-PI/TC y Fundamento jurídico 23 del Exp. Nº 008-2005-PI/TC). Asimismo, ha señalado que '' ...el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferencias que el legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a razones objetivas y razonables ...'' (Fundamento jurídico 211 del Exp. Nº 0010-2002-AI/TC). Igualmente el TC sostiene que '' ...el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta estuviera fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus ''calidades accidentales'' y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente. La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad ...'' (Fundamento jurídico 3.2 del Expediente Nº 0261-2003-AA/TC). A mayor abundamiento, en el fundamento vigésimo cuarto, destaca que la especial condición del magistrado ha sido abordada también por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2465-2004/TC, al tratar sobre los especiales deberes de los jueces en razón a su estatuto, ha sostenido 'que (...) ''parte de un criterio errado cuando pretende equiparar a un juez con cualquier ciudadano, puesto que, como ya lo hemos señalado, algunas personas -como jueces y magistrados-, en razón de su cargo o posición, tienen específicos deberes y responsabilidades que importan el cumplimiento y la protección de bienes constitucionales, como la correcta administración de justicia, en función de lo cual pueden justificarse limitaciones a sus derechos''.

Aunque ya el 16 de abril del 2007, en el P.D. Nº 013-2006-CNM, seguido contra José Santos Ayquipa Monroy, había recaído la Resolución Nº 037-2007-PCNM, por el que el Consejo Nacional de la Magistratura resuelve aceptar el pedido formulado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y en consecuencia separa a Ayquipa Monroy del cargo de Juez del Quinto Juzgado de Paz Ltrado de Ica, disponiéndose la cancelación del título y todo otro nombramiento que se le hubiera otorgado. La razón: había sido condenado a dos años de pena privativa de la libertad en forma suspendida, en el Proceso Penal Nº 2002-374, por la comisión del delito contra el patrimonio, mediante sentencia que fue confirmada por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, por lo que no cumplía con los requisitos para ser magistrado. En esta oportunidad el CNM ha dicho que '' ...un juez debe ser una persona que sirva de ejemplo para la sociedad; por ello, no puede ser magistrado quien ha sido condenado por la comisión de un delito doloso común, como es el caso del doctor Ayquipa Monroy ...''.

3.- Por otro lado, si bien con fecha 11 de mayo del 2007 el Tribunal Constitucional, basándose en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC (Caso Marcelino Tineo Siva y más de cinco mil ciudadanos), así como en los artículos 69 y 70 del Código Penal, declaró fundada una demanda de Acción de Amparo interpuesta por el ex magistrado Antenor Gustavo Jorge Aliága en contra de los integrantes del entonces Tribunal Correccional Superior de Piura y Tumbes, por afectación del derecho al trabajo y el principio resocializador de la pena. El fundamento de esta demanda es que, con fecha 16 de Noviembre de 1971 el referido Tribunal lo había condenado a la pena de multa de cinco mil soles y, como accesoria, la inhabilitación por cinco años para el ejercicio del comercio y la industria, lo que vulneraba su derecho de reingresar a la carrera judicial, también lo es que, con posterioridad al 11 de mayo del 2007, el mismo TC ha dictado varias sentencias de trascendencia como la dictada por el Pleno Jurisdiccional el 19 de septiembre del 2008 en el Expediente Nº 00025-2007-PI/TC., demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, por vulnerar los derechos a la igualdad, al trabajo, a una remuneración equitativa y suficiente, y a la huelga, así como los principios a la presunción de inocencia, a la jerarquía de normas, a la irretroactividad de las leyes, a los principios de la relación laboral, a lo establecido respecto al Estado y la Política Educativa, y a la obligación del Estado de promoción del trabajo, la misma que fue declarada infundada; y, de conformidad con los fundamentos 134 y 135, interpretó el penúltimo párrafo del artículo 65 de la Ley 29062, en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma ley, no se encuentran los que prestan servicio público docente, criterio de interpretación que, conforme a este extremo resolutivo, tiene carácter general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional. Por razones de materia, nos ocuparemos únicamente de aquellos extremos que tienen que ver con la limitación de los derechos constitucionales, como es el caso de la presunción de incocencia y la rehabilitación del condenado en el caso de los profesores que fueron destituidos al haber sido condenados por la comisión de delito doloso y estos no pueden reingresar a la carrera docente.

En el Fundamento 40 de esta sentencia, el TC ha dejado establecido que el derecho a la presunción de inocencia, como todos los derechos, no puede ser considerado como absoluto, sino que tiene un carácter relativo. Así lo ha determinado al establecer que tal derecho “(…) no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique su afectación; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad” (STC Nº 9943-2005-PHC/TC, Fundamento Nº 3).

Dice el TC que, las medidas restrictivas del derecho a la presunción de inocencia quedan justificadas si resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger, que “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada” y que además el contenido del derecho de acceso a la función pública no comprende el ingreso, sin más, al ejercicio de la función pública, puesto que si bien se garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, ésta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez está condicionada a su constitucionalidad, de manera que el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional, por lo que habiendo el legislador establecido como requisito para el acceso a la carrera pública magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, supuestamente, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia, sin embargo el hecho de establecer un requisito de tal naturaleza para acceder a la carrera pública magisterial no vulnera, de por sí, el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto éste es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionales, tanto más que el cuestionado requisito no impide totalmente el acceso a la carrera pública magisterial, sino que únicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que sólo tendrá efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no existirá impedimento alguno para que participe en cualquier concurso público, no vulnerándose por ello el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se está adelantando opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito materia del proceso penal, sino que se trata de una restricción temporal y provisional del acceso a la carrera pública magisterial, hasta que se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante, consecuentemente el requisito de no permitir el acceso a la carrera pública magisterial a aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Criterios de interpretación de alcance general.

134. Sucede, sin embargo, que una interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65º de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educación, reconocido en los artículos 13º y 14º de la Constitución, impide considerar que entre las entidades públicas a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera Pública Magisterial, se encuentran aquéllas que prestan servicio público docente.

En efecto, analizadas las distintas causas que, según el artículo 38º de la ley, dan lugar a la sanción de destitución (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institución Educativa; maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave; realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesional; reincidir en faltas por las que se recibió sanción de suspensión), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas características propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educación y con su condición de presupuesto axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de la persona humana”, según reza el artículo 13º constitucional, situación que, como es evidente, se torna singularmente grave habiéndose tratado de supuestos profesionales de la docencia.

En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y promover el referido derecho fundamental (artículo 14º de la Constitución), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente.

135. Son dos las consecuencias que derivan de lo expuesto. En primer término, que debe interpretarse el penúltimo párrafo del artículo 65º de la ley impugnada en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36º de la referida ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. El destituido por las causales previstas en los literales b) y c) del artículo 36º, según establece la propia ley, no pueden regresar al servicio público, en general. Este criterio de interpretación tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81º y 82º del Código Procesal Constitucional.
¿donde está el derecho absoluto a la rehabilitación que reclama Changaray?.
4.- Es el caso que al señor Changaray no solo se le juzga por haber designado como magistrado a un ex convicto como el pretende hacer creer, sino y sobre todo porqué lo nombró habiendo sido su cliente en la causa penal que lo condenó por haberse apropiado ilícitamente de 24 mil dólares; porqué nombró Juez del Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Tambopata al abogado Eliseo Talancha Crespo, habiendo este estado procesado por la comisión de de delito doloso y encontrándose requisitoriado; porqué designó Juez del Juzgado de Paz Letrado de Tambopata al abogado Abrahan Felix Huamán Peralta, con quien mantiene relaciones de parentesco; porqué no cumple con la Resolución Administrativa Nº 09-2009-CE-PJ a efecto de designar a los magistrados y porqué acosó sexualmente a dos trabajadoras de la Corte. En cuanto a las ''mafias judiciales'', ''mafias del narcotráfico'', ''mafias de la tala de árboles'', y la ''mafia del comercio del oro'', de las que habla Changaray, este está en la obligación de demostrar, en primer lugar que existen, y en segundo lugar, que son las interesadas en sacarlo del cargo.




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